【科净源】违规进行业务分包以及没有履行招投标程序的经营 ...

好吃不上火

1.在注册制IPO审核理念下，在审核标准和要求方面，还有一个非常重要的变化，大家应该关注到，那就是：对于发行人生产经营合规性的宽容和理性评价。这里的生产经营合规性包含的范围很广的，包括：获得客户的过程是否合规、是否存在应该招投标而没有招投标的情形，是否存在没有资质生产或者超越资质要求生产的情形、是否存在没有审批先建设的情形，是否存在超越批复产能进行生产的情形等。
2.对于上述涉及到经营合规性的问题，在以前的IPO审核标准中，原则上报告期内是不应该存在的，因为这种情形直接定性为发行人经营不合规，那么相关的经营业绩不值得心爱，因而也就可能不满足发行条件。关于这个问题，尽管发行人出现的瑕疵可能有各种客观理由、背后原因，但是基本上没有突破的案例。当然，这样的审核标准确实也有很大争议，毕竟一些非常优秀的企业因为历史上上一些合规事项而不能IPO，那么的确是一件遗憾的事情，同样也是IPO制度设计和执行的失败。
3.在目前的IPO审核标准下，上述提到的问题不再是IPO审核的绝对红线，当然也需要满足一定条件：①合规瑕疵的发生有特定的背景和原因，发行人不是主动犯错；②对于生产经营没有产生重大不利影响，不存在任何环保、安全生产等任何风险；③合规瑕疵存在的周期较短、通过瑕疵实现的收入和利润占整个收入和利润的比例较低，情节很轻微；④主管部门出具证明，确认相关行为存在不合规的情形，但是不会被处罚；⑤实际控制人承诺，根据相关文件，就算是处罚后果也可控，并且实际控制人会承担罚款等责任。
4.具体到本案例发行人，存在的主要的经营合规方面的瑕疵情况包括：①发行人作为分包商不能将业务再一次进行分包；②发行人将业务分包给没有相应资质的分包商；③发行人某些项目没有招投标，但是理由不够充分合理。
5.关于再一次分包以及分包给没有资质的分包商，发行人的解释：①因为项目紧急、位置偏远，项目做不完只能再次分包；位置偏远找不到有资质的公司分包只能找没有资质的。这样的理由你不好反驳，也物理吐槽；②对于没有资质的分包金额逐年下降，最后一年还有200多万元，因为项目执行的原因，也不能一下子就合同不履行了，因而存在持续交易也可理解；③对于违规分包，取得了发包方和业主的确认函，确认没有工程问题，也不违反合作，不会追究责任。关于这个问题，应该还要说明一点，那就是对合同效力没有异议，不会影响发行人的收入确认和正常回款。
6.对于违法分包涉及的法律责任，发行人从民法典以及相关法律法规进行了分析，认为存在被发包方解决合同或者被法院认定无效的风险，以及被主观部门处罚的风险。当然，作为商事领域的合同，如果合同双方都没有异议也不会提出诉讼，那么合同的效力是可以保证的。至于主管部门是否处罚，这里需要一个证明。显然，发行人对于这个问题的解决，需要主管部门有针对性的这对这个问题出具文件，确认不会被处罚。
7.关于应该招投标而没有履行招投标程序的背景和原因，发行人结合自己情况总结了集中情形，这里值得借鉴。未履行招投标程序的项目，发行人公司采取了竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购及商务谈判方式，原因主要包括：①项目较为紧急，客户认为采用招标所需时间不能满足其紧急需要；②履行招标程序后没有供应商投标或者两次流标的；③只能向特定供应商采购或者由特定供应商提供货物和服务；④客户方基于前期已采购了发行人的污水处理设备产品和长期合作的基础选择发行人实施水环境综合治理运营项目。发行人未履行招投标程序的项目均取得了发包方或总包方的确认文件，确认发行人在承担项目时，遵守了发包方或总包方的内部决策程序，双方合同合法、有效，不存在无效、可撤销、效力待定的情形，发包方或总包方不会暂停项目执行或逾期支付合同款项。


1、报告期内发行人存在作为分包单位将承接的项目再次分包给施工单位、违反总包合同约定进行分包、将部分项目委托给不具备相应资质的分包商等瑕疵。
2、因部分项目较为紧急、只能有特定供应商制造等原因，发行人存在15个应履行公开招投标程序而未履行的项目。
一、发行人及下属公司承接部分项目存在的瑕疵情形
报告期内，发行人及其子公司承接的两个项目存在作为分包单位将其承接的项目再次劳务分包给其他施工单位、将部分项目委托给不具备相应资质的分包商和违反总包合同约定进行分包的瑕疵情形，具体如下：
1、昂昂溪纳污坑塘黑臭水治理工程项目
（1）作为专业分包单位与其他施工单位签署工程分包合同
报告期内，昂昂溪纳污坑塘黑臭水治理工程项目（下称“昂昂溪黑臭水治理工程”）系发行人全资子公司科净源安装作为专业分包单位承包的水环境综合治理项目；2019年，科净源安装作为专业分包单位，与发包方齐齐哈尔市昂昂溪区住房和城乡建设局、总包方黑龙江省龙地环境治理公司下属的黑龙江省龙地环境治理公司齐齐哈尔项目部三方共同签署了《建设工程施工专业分包合同》及技术改造相关补充协议，约定科净源安装承包昂昂溪项目中的坑塘存余污水治理工程、坑塘曝气工程施工及质保期内的技术服务；因项目工程较为紧急，科净源安装将项目实施环节中的开挖、砌筑等部分土建作业和水处理设备产品简易安装等简单劳力作业分包给相应的建筑公司、安装公司等，但所涉及的劳力作业均在科净源安装技术人员的指导下按照科净源安装的技术要求完成。
（2）将该项目委托给不具备相应资质的分包商
昂昂溪黑臭水治理工程的分包商之一齐齐哈尔市兴合建筑装饰有限公司，未取得其应取得的建筑企业资质证书。昂昂溪黑臭水治理工程为黑龙江省生态环境厅挂牌督办项目，该项目地理位置偏远、工期紧急，短时间内寻找同时符合工期、地点、分包能力、资质要求的分包商较为困难，因此发行人选择与上述未持有相应业务资质的分包商进行合作，具有一定的商业合理性。
报告期内，发行人向兴合建筑的采购金额分别为1,059.96万元、372.67万元、229.36万元，采购金额逐年降低。
针对上述情形，科净源安装签署分包合同的合同相对方黑龙江省龙地环境治理公司齐齐哈尔项目部、发包方齐齐哈尔市昂昂溪区住房和城乡建设局均出具了《确认函》，确认其同意科净源安装将合同项下的部分工作对外进行分包，该等分包没有出现工程质量问题，不存在违反合同约定的情形，不涉及合同项下的违约责任，不会因此追究科净源安装的法律责任。
2、北京市大兴区凤河水质强化站设备采购项目
报告期内，发行人全资子公司科净源安装承接的北京市大兴区凤河水质强化站设备采购项目存在违反合同条款约定进行分包的瑕疵情形，具体如下：
2018年，科净源安装与总包方北京泽通水务建设有限公司签署了《工程施工专业分包合同》，约定由科净源安装承包北京市大兴区凤河营闸断面水质强化站工艺设备分包工程项目，科净源安装负责工艺设备、自控设备不含土建及电器配管配线项目的安装工作，该分包合同条款中，约定了科净源安装作为分包方不得将本工程分包范围内的部分或全部工程分包给其他单位或个人。在项目实际实施过程中，科净源安装将部分辅助设备的部分安装、焊接等简单劳力作业进行了分包，但所涉及的劳力作业均在科净源安装技术人员的指导下按照科净源安装的技术要求完成。
针对上述情形，北京泽通水务建设有限公司出具了《确认函》，确认其同意科净源安装将上述合同项下的部分工作对外进行分包，该等分包没有出现工程质量问题，不存在违反合同约定的情形，不涉及合同项下的违约责任，不会因此追究科净源安装的法律责任。
二、根据相关法律法规，发行人及下属公司承接部分项目存在违法分包瑕疵情形可能涉及的法律责任及潜在风险
1、违法分包涉及的相关法律责任与潜在风险
根据发行人承接项目进行分包当时所适用的《合同法》及于2021年1月1日起生效实施的《民法典》的规定，以及《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定。
根据法律、法规的规定，在与发包方产生纠纷并主张合同无效等情况下，上述分包瑕疵事项可能面临被法院认定为无效或被发包人解除合同的风险，以及被主管建设部门予以责令改正、没收违法所得，并处罚款，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
2、发行人分包瑕疵事项可能涉及的法律责任及潜在风险
报告期内，发行人上述分包瑕疵事项涉及的项目项下的主要合同义务均已履行完毕，不存在被解除合同或被认定为无效的风险；发行人将简单劳力作业进行分包均获得了业主方或发包方的书面确认，相关业主方或发包方均确认发行人承接的相关项目不存在工程质量问题，不存在违反合同约定的情形，不涉及合同项下的违约责任，不会因此追究法律责任。
根据发行人及其子公司所在地住房和城乡建设部门、工商行政管理部门及生态环境局出具的合规证明，报告期内，发行人及其子公司不存在因违反有关工程建设管理相关法律、法规、规范性文件而受到行政处罚的情形。
发行人实际控制人已出具承诺，如发行人获取订单因分包瑕疵事项受到主管机关任何行政处罚（包括但不限于罚款）或基于法律法规需要承担任何法律责任，或因履行协议、合同或其他任何权利义务与任何第三方产生争议，使得发行人遭受任何经济损失及因前述事宜支出任何费用的，发行人的实际控制人将给予发行人全额赔偿。
综上所述，发行人存在的上述分包瑕疵事项，涉及的相关项目项下的主要合同义务均已履行完毕，不存在被解除合同或被认定为无效的风险；发行人上述对外分包均取得了发包方或总包方的认可，目前未出现工程质量问题或纠纷；发行人取得了相关主管部门的合规证明，证明发行人不存在因违反有关工程建设管理相关法律、法规、规范性文件而受到行政处罚的情形；该等分包瑕疵事项导致发行人承担重大法律责任或被处罚的潜在风险较低，不会对发行人的生产经营造成重大不利影响。
三、发行人15个应履行公开招投标程序而未履行的项目涉及的具体情况
报告期内，发行人存在15个发包方或总包方应采用公开招标方式而未采用，但采用了单一来源采购、竞争性谈判等其他政府采购程序的，或者属于政府应急项目或两次流标后采用商务谈判等方式的，或者已取得发包方或总包方书面确认采购程序的，或已履行完毕的项目。
根据法律法规的规定，应履行招投标程序而未履行的，投标人或供应商与招标人、采购人签署的合同存在被撤销、宣告无效或涉及暂停项目执行或者暂停资金拨付的潜在风险。
报告期内，发行人承接业务过程中存在上述部分项目应履行招投标程序而未履行的情形，但涉及的相关业务合同已履行完毕或已取得了发包方或总包方的确认，相关业务合同不涉及暂停项目执行或者暂停资金拨付或被撤销等问题，发行人因此遭受处罚的风险较小，具体情况如下：
1、报告期内，对于上述未履行招投标程序的项目，发行人及其下属公司采取了竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购及商务谈判方式，采取前述方式的原因主要包括：（1）项目较为紧急，客户认为采用招标所需时间不能满足其紧急需要的；（2）履行招标程序后没有供应商投标或者两次流标的；（3）只能向特定供应商采购或者由特定供应商提供货物和服务；（4）客户方基于前期已采购了发行人的污水处理设备产品和长期合作的基础选择发行人实施水环境综合治理运营项目。
发行人未履行招投标程序的项目均取得了发包方或总包方的确认文件，确认发行人在承担项目时，遵守了发包方或总包方的内部决策程序，双方合同合法、有效，不存在无效、可撤销、效力待定的情形，发包方或总包方不会暂停项目执行或逾期支付合同款项。
因此，报告期内，发行人获取前述项目的方式属于法律法规规定的其他政府采购程序、基于特殊原因被当地政府部门认定的特殊情况，或已取得发包方、总包方的书面确认或已履行完毕，未发生因政府采购程序瑕疵而被暂停项目执行或者暂停资金拨付或被撤销等情况。
2、根据发行人及其下属公司所在地住房和城乡建设部门出具的合规证明，报告期内，发行人及其子公司不存在因违反有关公开招投标相关法律、法规、规范性文件而受到行政处罚的记录。
3、根据上述项目客户出具的确认函，上述项目对应客户均正常履行相关业务合同且正常向发行人支付货款，发行人与对应客户之间关于前述应履行招投标程序而未履行的合同不存在纠纷或潜在纠纷。报告期内，前述应履行招投标程序而未履行的合同产生的收入及其占比相对较小。
4、发行人实际控制人已出具承诺，如发行人获取订单因应履行招投标程序而未履行受到主管机关任何行政处罚（包括但不限于罚款）或基于法律法规需要承担任何法律责任，或因履行协议、合同或其他任何权利义务与任何第三方产生争议，使得发行人遭受任何经济损失及因前述事宜支出任何费用的，发行人的实际控制人将给予发行人全额赔偿。
5、发行人获取合同均根据发包方的要求履行了发包方的相关采购程序要求，采用公开招标或选择其他采购程序的义务主体是发包方。根据《政府采购法》的规定，应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的，发包方可能会被责令限期改正、给予警告、并处罚款，发行人作为供应商因此遭受的处罚风险较小。同时，2019-2021年度应履行公开招标程序而未履行的项目的收入占比较小，不会对发行人生产经营产生重大不利影响。
综上所述，报告期内，发行人的部分项目存在达到当地规范性文件规定的应该履行公开招投标方式的标准而未履行的情形，发行人获取前述项目的方式属于法律法规规定的其他政府采购程序、基于特殊原因被当地政府部门认定的特殊情况，或已取得发包方、总包方的书面确认或已履行完毕，因而未发生因政府采购程序瑕疵而被暂停项目执行或者暂停资金拨付或被撤销等情况。发行人获得相关政府部门或发包方或总包方的书面确认，发行人承接该等业务符合法律法规规定或当地主管部门或发包方、总包方的要求。因此，发行人因政府采购程序瑕疵遭受处罚的风险较小，不会对发行人本次发行构成实质影响。