企业合规管理专项指南（一）招标投标

山水之间大有人

本文根据上海市国有资产监督管理委员会于2022年7月15日出台的《上海市国资委监管企业合规管理系列指南（2022版）》，结合实务经验，从招标投标合规管理制度制定的必要性、合规管理制度基本框架、重要合规风险点、法律责任等方面进行阐述。
一、 招标投标合规管理制度制定的必要性
企业招标投标活动合规性的主要法律依据：《民法典》《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律法规，《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》《电子招标投标办法》等部门规章。法律规定了依法必须进行招标的项目，以及招标投标活动原则、程序要求、程序保障等，覆盖了房屋建筑和市政基础设施工程、公路工程、铁路工程、通信工程、民航专业工程、水利工程、水运工程、机电产品国际招标投标等领域，以及科研课题、特许经营权、药品采购等方面。
为确保法律法规规定在企业的落地执行，企业应依法制定招标投标合规管理制度，并根据自身情况通过制度形式自主确定采用招标方式进行招标的项目范围及标准，保障企业招标投标活动符合法律法规、监管规定以及内部管理要求等。
二、 招标投标合规管理制度的基本框架
实践中，招标活动多在采购管理制度中进行规范，投标活动则纷纷不一。虽然企业采购不属于政府采购，但仍有部分国有企业采购管理制度参照《政府采购法》的部分规则拟定。根据《政府采购法》第二十六条，政府采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。根据《招标投标法》第十条，招标分为公开招标和邀请招标。鉴于招标只是采购的一种方式，投标也并不是采购行为，涉及工程建设等依法必须招标项目比较多的企业，建议结合实际单独制定招标投标合规管理制度。
根据《上海市国资委监管企业合规管理系列指南（2022版）》，招标投标合规管理制度一般应包括以下内容：（1）总则部分应当明确合规管理制度的制定目的、依据、适用主体、适用范围、招标投标活动的基本原则，并对合规管理制度中使用的有关术语进行定义。（2）招标部分应明确国有企业招标负责机构及职责、招标范围（包括依法必须进行招标以及企业自主决定须招标项目）及招标活动具体操作流程等有招标活动有关的内容。（3）投标部分应明确国有企业投标项目收集、跟踪、筛选、决策及投标过程管理等具体内容。（4）监督管理机制部分应明确招标投标活动中的禁止行为及对应的处罚措施、赔偿责任等。（5）附则部分应当包括制度生效日期、解释办法等内容。
简言之，招标投标合规管理制度应分别规范招标投标活动的具体范围、程序要求、操作流程、岗位职责等，建立健全监督管理机制，指引工作人员依法合规履职，避免超授权决策等违规行为，降低违规风险的概率，制定有效风险应对措施，及时控制风险损失。
三、 招标投标领域重要合规风险点梳理
1.依法必须招标项目范围
根据《招标投标法》第三条规定，在中国境内进行的下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
1.1工程建设项目等定义明确：《招标投标法实施条例》第二条具体对工程建设项目、工程、与工程建设有关的货物、与工程建设有关的服务等作出定义。《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》进一步明确《招标投标法》第三条第一款第一项的项目，比如：能源、交通运输、通信、水利等基础设施项目，以及城市轨道交通等城建项目。
1.2工程建设项目的限定范围及标准：《必须招标的工程项目规定》全文六条，针对《招标投标法》第三条必须招标的项目进行了细化，其中第五条：本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
根据国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知，进一步细化了这两个文件的相关规定，比如“预算资金”依据《预算法》规定的范围理解，“占控股或者主导地位”依据《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，对于没有法律法规规定等依据的不得强制要求招标，以及适宜合并采购达到招标标准的则不得通过化整为零方式规避招标等。
1.3可以不进行招标的采购项目范围：《招标投标法》及《招标投标法实施条例》也作出了规定，比如涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等特殊情况不适宜进行招标的，需要采用不可替代的专利或者专有技术，采购人依法能够自行建设、生产或者提供的等。
2.关于招投标程序履行的合规风险点
一般来说，完整的公开招标流程包括：项目立项；编制资格预审文件（如适用）、招标文件；发布资格预审公告并发售资格预审文件（如适用）；资格预审（如适用）；发布招标公告并发售招标文件；接受投标文件；抽取评标专家；开标；评标；定标；发出中标通知书；合同签约。
投标程序包括：购买资格预审文件；编制资格预审申请文件；递交资格预审申请文件；购买标书；编制投标文件；递交投标文件；参与开标；签订合同。需要重视的合规风险点梳理如下：
2.1招标文件审查、制定合规风险点∶招标文件应对招标的实质性要求和条件、招标项目技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求、具体的评标方法和打分标准等作出明确规定；不得违反法律强制性规定，比如招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容；招标文件应当载明拟签订合同的主要条款等。
2.2招投标舞弊合规风险点：招标投标舞弊常见的形式包括串通投标风险、弄虚作假骗取中标风险等，比如投标人邀请他人“陪标”、多家投标人轮流坐庄，以他人名义投标，伪造、变造资质证书或许可证件等。针对此提出3点合规建议：做好投标人的资格审核，投标人除应具有合法主体资格和业务资质外，还应避免投标人与招标人存在利害关系，避免投标人之间有关联关系；其次，建立供应商库，规范供应商管理，预先制定供应商筛选的标准、要求及程序等，确保入库的供应商是依法存续、良好信用、适配资质、经营良好的；另外还应加强投标文件审核，投标文件不应当出现相同错误等。
2.3招标人员工及相关人员履职合规风险点：招标人应避免泄露依法应当保密的招标信息，比如标底、潜在投标人名称及数量、投标文件内容、评标专家和评标小组成员名单等可能影响公平竞争的有关招标投标的情况及评标过程等；招标人应避免与投标人进行实质性谈判，比如就投标价格、投标方案等进行谈判。
2.4其他程序性合规风险点：如依法应当公开招标而采用邀请招标；招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合法律规定；不按照规定确定中标人；无正当理由不发出中标通知书；无正当理由不与中标人订立合同或提出附加条件的；投标人少于3个或依法必须进行招标的项目所有投标被否决等必须重新招标而未履行的。
3.关于“中标后合同签订以及保证金退还事项”的合规风险点
3.1招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起30日内签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等实质性内容应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。在不同类型的合同中，其实质性内容是有差异的。以《建设工程施工合同》为例，实质性内容包括工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等。
3.2招标人应当退还已收取的投标保证金的3种情形：招标人终止招标的，应当及时退还已收取的投标保证金及银行同期存款利息；投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件的，招标人应自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还已收取的投标保证金；定标之后，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
四、 招标投标可能涉及的法律责任
1.刑事责任包括串通投标罪、侵犯商业秘密罪、合同诈骗罪、行贿罪及对非国家工作人员行贿罪、受贿罪及非国家工作人员受贿罪、非法经营罪。
2.行政责任主要有责令改正、罚款、暂停项目执行或者暂停资金拨付、没收违法所得、暂停或取消招标代理资格、吊销营业执照、取消投标资格、行政处分。
3.民事责任主要包括合同责任（即缔约过失责任及违约责任）及侵权责任。
4.内部违规责任：根据《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》及有关规定，一旦符合规定的违规经营投资责任追究情形，需要对相关责任人进行组织处理、扣减薪酬、禁入限制、党纪政务处分或移送监察机关或司法机关处理。